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Una reciente respuesta aclaratoria de la Direccion de Trabajo establece que no es un ERTE de Fuerza Mayor Parcial hasta que no se reincorporen personas trabajadoras incluidas en el ERTE autorizado por fuerza mayor.

En una respuesta «no vinculante» publicada por la Dirección General de Trabajo, esta viene a responder a varias dudas que se le plantean, respuesta que se enfrenta a la realidad del R.D.l. 18/2020 de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.

Se trata del oficio DGT-SGON-733PGG, de 27 de mayo.

En primer lugar, este documento responde a la posibilidad de seguir en ERTE de Fuerza Mayor si no se reincorporan trabajadores.

La interpretación que hace del artículo 1.2 del RDl, choca a quien escribe estas lineas pues obvia el término que indica que las empresas que pudieran reabrir «deberán» reincorporar trabajadores, al dejar al arbitrio de la empresa esta posibilidad. Así, manifiesta que:

«las empresas que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial cuando concurran dos condiciones:

1) que las causas descritas en dicho precepto, y por razón de las cuales se aplicaron las
distintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada,
permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y

2) que estas empresas reincorporen a las personas trabajadoras afectadas, en la medida
necesaria para el desarrollo de la actividad, primando los ajustes en términos de
reducción de jornada.»

En segundo lugar aclara, respecto a la fecha de consideración de «fuerza mayor parcial», que «A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como «fuerza mayor parcial», independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.»

Por tanto, continía la respuesta, «Continuarán en situación de fuerza mayor total las empresas que continúen aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecten a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley
8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020.»

y, por último, aclara que «hasta el 30.6.2020 salvo que la empresa comunique la renuncia total a la
autoridad laboral«, podría volver a afectarse trabajadores inicialmente «desafectados por el ERTE».

Siguiendo esta interpretació, los negocios relacionados con el turismo podrían alegar continuar en esa calificación de fuerza mayor total, con el argumento de no reincorporar a ningún trabajador afectado en ERTE,

Sin embargo esta decisión conlleva un cierto riesgo por posibles interpretaciones más restrictivas por parte de la Inspección de Trabajo, pues la apertura parcial ya la tienen permitida estos negocios y el RDl se refiere en términos imperativos avanzando, si acaso, un visión más permisiva,  que algún inspector de trabajo podría no compartir.

Por tanto, ante este criterio, no vinculante, insistimos, existe un riesgo relativo hasta que no se pronuncien definitivamente y en vía judicial los órganos correspondientes, riesgo que tendrá que asumirse y valorarse por cada empresario de forma individualizada.

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