Aunque se generaliza el uso de aplicacioines para localizar a la plantilla o fichar entradas y salidas del trabajo, sólo es válido si el dispositivo pertenece a la empresa.
Artículo de Rafael Alcaide. Abogado de Ley 57
La primera vez que pensé en este tipo de aplicaciones que tienen al trabajador geo localizado y, a su vez, posibilitan el registro de horas de entrada y salida, ya sea en trabajadores que acuden a un centro de trabajo como a trabajadores que están en movimiento, pensé que atentaba contra su Derecho Fundamental a la intimidad art. 18 de nuestra Carta Magna.
Tras un estudio más pormenorizado de normativa y jurisprudencia, he observado que es mucho más común de lo que puede parecer. En efecto, cada día se le requiere al empleador mayor control, por parte de la Administración y los entes públicos, sobre las horas que trabajan sus empleados y éste, que quiere garantizar su indemnidad de cara a una posible sanción, eleva los niveles de exigencia en cuanto al cumplimiento de las anteriores obligaciones, con implicación especial del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Al estar involucrado un Derecho Fundamental hay que ser extremadamente cauteloso, asimismo hay que tener en cuenta el Derecho a la desconexión digital, extensión del Derecho a la intimidad, regulado en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con especial relevancia del art. 88.
Entonces, ¿es posible geo localizar a los trabajadores a través de una App?, la respuesta es depende, habría que atender al caso concreto y es que según la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Resolución 163/2021, en su Fundamento de Derecho Segundo: “los datos de localización de una persona constituyen datos de carácter personal y que cualquier operación sobre ellos tiene el carácter de tratamiento, enmarcándose todo ello en el derecho protegido por el art. 18.1 y 4 de la CE.”
Sobre la premisa anterior para incorporar una medida que involucre a este Derecho debe ser apta conforme a los test de constitucionalidad que según la Sentencia mencionada: “Esto es, el test de idoneidad, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que es a lo que se refiere la sentencia recurrida, no es el que ha impedido superar el juicio de proporcionalidad sino el test de necesidad, en el sentido de que el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios menos invasivos y, en este extremo, la recurrente no ha desvirtuado lo que al respecto señala la Sala de instancia, al indicar que existen otros instrumentos que, siendo adecuados para cubrir la finalidad que persigue la empresa, resultan ser no invasivos de aquellos derechos constitucionalmente protegidos.”
Por último, utilizar el propio teléfono móvil del trabajador para instalar esta App de geo localización podría ser contrario al principio de ajenidad en los útiles y herramientas del trabajo, según el cual es el empresario el que debe proporcionar los instrumentos necesarios para llevar a cabo la actividad empresarial, en caso contrario podría ser considerado un abuso empresarial, si además se le imponen al trabajador otras obligaciones y cito: “…para concluir en que existe abuso de derecho, hay que analizarlo en relación el conjunto de medidas incluidas en el proyecto que aquí se impugna. Y, en ese sentido, cuando hace mención del concepto ajenidad en los medios lo realiza no solo desde la mera puesta a disposición por el trabajador del móvil sino atendiendo también a lo que se añade respecto del uso de dicho elemento, al imponerse en el proyecto efectos sobre el contrato de trabajo ante cualquier alteración que el dispositivo sufra y no permita la conexión, trasladando al trabajador la responsabilidad hasta el punto de que puede llegar a suspender la relación laboral con pérdida de salario o, incluso, extinguirla. Es este el marco en el que la aportación del móvil, según la sentencia recurrida, desdibuja la ajenidad e incurre en un abuso empresarial.”
Finalmente, esto nos deja con la siguiente conclusión: se puede requerir la utilización de una App de geo localización y en el móvil del trabajador, pero no que funcione, ni su conexión a internet, tampoco repercusión disciplinaria en caso de mal funcionamiento y siempre y cuando no exista otra medida menos gravosa al estar en juego un derecho fundamental, por ejemplo, utilizar un localizador GPS en el vehículo de empresa. Por tanto, esta App solo sería válida para trabajadores que están en constante movimiento y preferiblemente en dispositivo facilitado por el empresario, previo consentimiento informado por escrito, no siendo viable su utilización en trabajadores que acuden a un centro de trabajo y permanecen allí desarrollando su jornada laboral.
