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La sentencia, de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, Aun estimando parcialmente los argumentos del banco, acoge los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en favor del consumidor.

1.- Los hechos.

Un Juzgado de Marbella debió resolver un asunto en el que el banco había convenido con  un cliente (subrogándose en la posición del promotor) una hipoteca en la que incluyó un a cláusula suelo y, además, referenciaba  su renovación al índice “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE, como índice o tipo de referencia oficial. En su defecto o subsidiariamente se aplicaría el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Bancos.“ (Conocido como IRPH)

Se estableció un tipo mínimo de 3,5% y un diferencial sobre el IRPH de 0,10 puntos.

2.- El fallo original de primera instancia.

El Juzgado de Marbella decidió estimar la demanda del consumidor y anular los apartados de cláusula suelo y el referente el tipo de interés de referencia (que establecía el IRPH) y ordenaba la devolución de los intereses cobrados (salvo el diferencial acordado del 0,10% menos bonificaciones).

3.- Los argumentos.

Frente a la sentencia, el banco planteó su recurso de apelación entendiendo que no era revisable El IRPH  bajo el prisma de la transparencia por ser un índice oficial. Así entiende que no es posible dicho control de abusividad (STS 669/17 de 14 de diciembre) , que la cláusula era clara y transparente por tratarse de índice oficial, que era solo conveniencia económica de la demandante por ser un interés menor, la imposibilidad de dejar el préstamo sin intereses (SAP de Granada de 6 de junio de 2017) y Solicitaba la revocación de la condena en costas.

También  alegó “de pasada” que el prestatario intervino mediante un representante que era abogado. Sin embargo se trataba de una cuestión no recogida en su contestación a la demanda y no discutida ni tratada en la sentencia por lo que la Audiencia resuelve que  “se trata de una nueva alegación ( nova aperta) que queda proscrita en esta segunda instancia”

Gráfica comparativa de IRPH vs. Euribor

4.- El resultado.

 

Recuerda la sentencia el voto particular habido en la STS 991 de 14 de diciembre de 2017, sentencia que falló en contra del consumidor en un asunto de IRPH al decidir que como tal índice oficial no era revisable en control de trasparencia. El voto particular ofrecía argumentos para su control de trasparencia, puesto que el IRPH “incluye comisiones y además gastos del cliente, y se calcula por una media no ponderada)” presentando una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace «idóneo» como elemento o componente susceptible del control de transparencia.

 

Toma en consideración la Audiencia la  reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18) que  “ha venido a pronunciarse al respecto del planteamiento de la interpretación de una cláusula que fija el interés referenciado a uno de estos índices (IRPH-Cajas) que fue sustituido con posterioridad y según las normas citadas por otro concreto índice con carácter imperativo (IRPH Entidades). Una de las conclusiones del Tribunal , a partir de la aplicabilidad del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, a efectos de incorporación y transparencia en elementos esenciales del contrato, es que “El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.”

Destaca la sentencia que no existe normativa alguna que imponga el IRPH como índice obligatorio, y por tanto la cláusula en cuestión puede ser examinada en cuanto su claridad y comprensibilidad,  y aplicar los requisitos de incorporación y transparencia, que tal cláusula no supera y por ella es anulada.

 

5.- Las consecuencias.

Anulada la referencia, se plantea qué hacer con el préstamo, que entiende ha de subsistir, y recuerda que “Al configurar los préstamos mercantiles, el Código de Comercio viene a recoger (artículo 314 Cco) que los mismos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito. La práctica bancaria ha hecho que el mismo se desarrolle a partir del mercado interbancario esencialmente y por lo tanto como aquella actividad mediante la cual la entidad autorizada entrega una cantidad de dinero a cambio de un precio que se determina mediante el interés. Es decir el interés remuneratorio es un elemento estructural o esencial de ese préstamo en donde impera la libertad contractual de las partes, pero con límites a efectos de proteger al consumidor tal y como lo hemos definido anteriormente. En consecuencia y a partir de ello la eliminación del interés afectaría (1.261 Cc) a la nulidad de dicho contrato y por tanto a que el mismo no pudiera subsistir ( con efecto ex-tunc) sin ese elemento. Ello nos lleva a aplicar el artículo 65 TR1/2007 LGCU, 57 Cco y 1258 CC y por tanto los usos y la buena fe.”

 

Por tanto, finalmente, la sentencia opta, en base a lo decidido por el TJUE el 3 de marzo de 20202, por sustituir el índice anulado por el EURIBOR, que reconoce es el principal índice de referencia, estableciendo, sin embargo, un diferencial a añadir cuyo cálculo, complejo y no exento de interpretaciones, deja en manos de las partes al indicar que deberá calcularse “conforme señala la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 si bien a este no se le podrá sumar el diferencial que las partes tuvieran en el contrato.”

6.- La devolución.

En aplicación de artículo 1.303, y conforme a lo decidido anteriormente por el Tribunal Supremo, se ordena el recálculo entre cantidades pagadas y las que debieron pagarse desde el principio del contrato, debiendo la entidad devolver la diferencia con intereses.

Esta sentencia establece el criterio que esta Audiencia habrá de seguir ante las miles de reclamaciones planteadas en España y centenares de consultas que la plataforma SOS VIVIENDA, coordinada por Ley 57 Abogados,  (Teléfono gratuito 900 64 92 90) viene recibiendo desde hace años.

Aquí puedes ver un caso real de una de las familias afectadas.

 

 

 

 

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