El Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga el 28 de Enero supone un avance en lo existente hasta la fecha en esta materia. El anterior precedente, de Bilbao, de Octubre del pasado año, venía a abrir una vía, pero en base a otro criterio, siendo ambos «justos». El de Bilbao por indicar que lo que es nulo es nulo y no hay porqué soportarlo, y el de Málaga porque el daño de mantener la vigencia de la cláusula durante el proceso podría suponer que vía interpretación de la Sentencia del Supremo del mes de Mayo del año pasado, que la cláusula se consirerara nula pero que sus efectos (sic) se consideraran producidos desde la Sentencia.

Este elemento «extraño en derecho» (dice el Auto de Málaga) parte de la lógica que exige el análisis del segundo de los requisitos de una medida cautelar, el «periculum in mora».

La apariencia de buen derecho la tenemos. Son ya cientos, quizás miles, de resoluciones que amparan la petición de la nulidad del suelo en las revisiones de tipo de interés. Incluso son cientos las sentencias que amparan la devolución de lo indebidamente cobrado.

La caución ofrecida no debe de ser un obstáculo para el justiciable a la hora de otrogarse el amparo judicial «provisional». Alguna noticia existe de Cádiz donde se ve que hace tiempo se aprobó una medida cautelar, pero estableciendo una caución de … ¡ dos mil euros !  Ignoro si el «afortunado»pudo afrontar entonces semejante desaguisado.

Lo cierto es que la medida cautelar poco o ningún daño puede hacer a quien mantiene una carga hipotecaria sobre una finca que responde de la hipotética desestimación de la demanda. Poco daño además puede suponer «dejar de cobrar» un pequeño procentaje sobre una deuda ya garantizada.

Sin embargo debemos valorar según cuál sea la situación del cliente el riesgo de mora procesal como elemento clave en el dictado de la resolución. El riesgo de costas existe y podemos «defenestrar» a un cliente si alguno de los Juzgados mercantiles de España, que son muchos, decide denegar la medida por no apreciar ese riesgo. Será una combinación de factores económicos y contractuales (como riesgo inminente de impago, proximidad de fecha de revisión, posibilidad de vencimiento anticipado del préstamo por una sola cuota dejada de abonar…) los que nos darán la clave del caso.

Función es del abogado no generalizar las soluciones, y adaptarlas a cada caso, en interés del cliente.