En el día a día del abogado nos encontramos con situaciones en las que un mismo concepto aparenta tener varios significados y su uso distintas consecuencias jurídicas. El concepto de “consumidor” es, probablemente, uno de los más discutidos por cuanto el reconocimiento de esta condición apareja mayor protección en el ámbito de la contratación y especialmente en el ámbito de contratación “seriada” y condiciones generales.
La definición de consumidor la encontramos en el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:
“Artículo 3.
Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”
Y recientemente en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.
“Artículo 2.- … «Consumidor»: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como toda persona jurídica y entidad sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, salvo que la normativa aplicable a un determinado sector económico limite la presentación de reclamaciones ante las entidades acreditadas a las que se refiere esta ley exclusivamente a las personas físicas.”
Como veremos, en el reciente análisis que hace la Sala 1ª del Tribunal Supremo “Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.”
Por tanto, la protección que dispensa la legislación nacional y de la UE al consumidor dependerá, en múltiples ámbitos, de su reconocimiento como tal.
Esto es lo que se analiza en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4064/2017 de 20 de noviembre de 2016:
“Si se parte, desde el escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, de que la finalidad del demandante fue invertir para obtener una rentabilidad, y no la de adquirir el producto vacacional como consumidor final, surge la duda jurídica de que se le califique o no de consumidor.
Precisamente por ello se sometió esta cuestión al pleno de la sala, que dictó la sentencia número 16/2017, de 16 enero , declarando doctrina al respecto. “
En esa sentencia, la nº 16/2017 de 16 enero 2017 (del Pleno de la Sala) se va a introducir un elemento, la “habitualidad”, para analizar si en la persona física concurrre o no la condición de Consumidor:
“No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1o CCom”
Algo que ya se había recogido en varias sentencias relacionadas con litigios sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, debiendo citar, entre otras, la STS nº 4060/2017 de 15 de noviembre de 2017.
“Así se entiende que, con carácter general, en el marco del concepto comunitario y europeo de consumidor, como alguien que actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad profesional, el Tribunal de Justicia haya declarado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversioìn. La STJUE 3 septiembre 2015, asunto C- 110/14 ), incluso, ha declarado que el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
Por todo lo explicado, puesto que la actuación con ánimo de lucro no determina la existencia de actividad profesional o empresarial, salvo que se realice con habitualidad”.
Por tanto, será la “habitualidad” la que decante la opción entre si existe o no, para la Justicia, una actividad profesional, para acto seguido tener que analizar si el producto adquirido se adquiere dentro de ese ámbito (pues incluso un profesional inmobiliario deberá de contar con la protección como consumidor en la firma de la hipoteca de la que será su casa, y también en su adquisición).
Si todo lo anterior configura los hilos con las que debemos hilvanar nuestras demandas, habrá de reputarse como extraña a esta doctrina, y por tanto restarle valor interpretatorio a otra reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2017, nº.- 3756/2017, en la que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a una persona física que adquiere, en un momento dado, 3 viviendas, y decide aplicar la siguiente solución “Así las cosas, la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender.” olvidando analizar si existía o no “habitualidad” en clara contradicción con las sentencias (incluso del pleno de la Sala) anteriormente referidas. (Recordemos lo que decía la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº.- 4064, de 20 de noviembre: “Si se aplica la anterior doctrina a los hechos que aparecen probados, y especialmente el último párrafo transcrito, se ha de considerar al demandante como consumidor, pues no consta que realizase habitualmente este tipo de operaciones.
La mera posibilidad de invertir sus ahorros para lucrarse con el alquiler o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidor. “
Por tanto, sin “habitualidad” no hay dedicación profesional. Si no hay dedicación profesional se contrata como “consumidor”. Si se es consumidor y se adquieren viviendas en construcción nos hallarnos ante supuestos amparados por la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esperemos que las piedras en el camino no hagan derivar el rumbo establecido por la Jurisprudencia.
