21.2.2015

En este artículo analizamos los privilegios «de facto» que pretende ejercer la administración pública con sus embargos trabajos antes de la declaración de concurso.

El supuesto analizado se trataba de embargos sobre todos los derechos de cobro del concursado, decretados por Hacienda y Seguridad Social, embargos que la administración concursal solicitó se alzaran, accediendo a ello la Juez del Concurso tras una visceral oposición de ambos organismos.

Ambos recursos inciden, dicho sea con todos los respetos,  en el absurdo de cuestionar que el dinero sea necesario para mantener la actividad de una empresa. Hemos de suponer que quien cuestiona eso no necesita el dinero para vivir ¿o sí?

            A quien esto escribe no le supone duda alguna que los derechos de cobro embargados suponen un bien necesario para la continuidad de la actividad, pues del efectivo cobro de dichos derechos es la única fuente de ingresos que en la actualidad tiene la empresa.

            En este sentido, recordar, además del Auto que se recurría (Mercantil 2 de Málaga de 26 de Enero de 2015), un recientísimo Auto del Juzgado de lo Mercantil de Jaén, de 9 de Diciembre de 2014, cuyos argumentos compartimos, que explicaba:

            “Igualmente, no puede dudarse que el dinero (créditos a favor de la concursada) es necesario para su continuidad; los importes que aparecen trabados tienen la suficiente entidad para limitar la liquidez empresarial, y es evidente que en cualquier empresa la imposibilidad de recibir los pagos de sus clientes provoca su inmediata asfixia económica impidiendo hacer pago a sus proveedores y en particular a sus propios trabajadores lo que motivará ineludiblemente la paralización de la actividad. Es por tanto, que se consideran los derechos embargados como necesarios para la continuidad de la empresa.»

Sentado esto valora las consecuencias de esta declaración:

 «La consecuencia inmediata es la imposibilidad de continuar el apremio administrativo. Pero el problema está en el levantamiento del embargo y ello porque tras la reforma por Ley 38/11 se ha añadido un párrafo 3º que señala que cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.»

Aquel Auto distinguía claramente entre el embargo de un vehículo o herramiento y el del «dinero»:

«Pero en lo referente al dinero la cuestión es más ardua y presenta ciertas peculiaridades como sostiene la Abogacía del Estado:

.- Si se declara el carácter necesario del dinero se paraliza el apremio administrativo de forma que ese dinero no se puede entregar a la AEAT. Pero por el contrario, no se levanta el embargo de manera que el dinero tampoco entra en el concurso. Así pues la declaración judicial perjudicada a ambos.

.- Si no se declara el carácter de necesario del bien, en el momento de aprobar el plan de liquidación ya no se puede ejecutar separadamente, y conforme al art. 149 en la venta se levantan los embargos.

.- El dinero no puede ser objeto de “venta” “de enajenación”. No se puede vender en fase diferente a liquidación, ni puede ser objeto de enajenación en el plan de liquidación. Entonces ¿No desaparece el embargo dado que no hay enajenación?

.- De esta manera a diferencia del embargo que recae sobre un bien mueble o inmueble en el cual sigue siendo objeto de uso por el concursado y es posible su transmisión con la carga, el dinero ni podría ser “usado” por el acreedor, ni por el deudor sino que quedaría depositado en manos de un tercero; ni cabe la posibilidad de que se transmita a otro que deba hacer frente al embargo de la Administración Pública.

.- A lo sumo podría pensarse que sólo una vez aprobado el plan de liquidación podría dejarse sin efecto la traba (haciendo una interpretación conjunta de los art. 149 y 55.1.2º dado que el dinero no se vende). Y si el concurso va a convenio entonces no recupera el dinero sino que se le entrega el dinero a la Administración, reconociéndole un privilegio que no aparece en la Ley Concursal. Pero esto es un contrasentido pues un bien que es necesario para la actividad no puede ser objeto de “uso” por el concursado sino tras decretarse su “muerte” cuando en la mayor parte de los supuestos la necesidad desaparece; y por el contrario, cuando necesita de todos sus recursos para continuar con la actividad y fundamentalmente con los bienes necesarios, se le sustrae ese bien.

Siendo así, la única conclusión lógica que puedo obtener es que tratándose de dinero como bien necesario no sólo se paraliza el procedimiento de apremio administrativo sino que se levanta la traba entrando el dinero en la empresa concursada. Y ello atendiendo fundamentalmente a considerar que el art. 55.3 está pensando en la traba de bienes muebles o inmuebles distintos al dinero que continúan en posesión del concursado y puede hacer uso de ellos, y no en bienes consumibles (fungibles según el Código Civil) como es el dinero. Decir que algo es necesario para continuar la “vida” del concursado y no entregárselo es dejar sin contenido no sólo el art. 55.1 sino la finalidad de continuar la actividad que se persigue con el concurso.

En consecuencia debe procederse a lo solicitado acordándose el levantamiento de los embargos sobre los créditos y con la obligación de devolver la cantidad ya percibida con posterioridad a la declaración del concurso.”

            En este sentido también se expresó el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, en su Auto de 28 de Mayo de 2012, Id. Cendoj: 07040470012012200001:

“… el primer análisis que se requiere es el de si los derechos embargados son o no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

El primer conflicto aparece en torno al consabido requisito de la necesidad para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada, para lo que hay que decir que ésta es una empresa que tiene como objeto la prestación de servicios de ingeniería, asistencia técnica, redacción de proyectos, consultoría y servicios técnicos. Principalmente para organismos autónomos y sector público. De hecho, en la actualidad mantiene vigentes un contrato de asistencia técnica a la dirección de obras en construcción de la ampliación de los muelles comerciales del puerto de Palma, asignado a una UTE de la que la concursada es miembro con un 33% del capital invertido; un contrato de realización de trabajos de ingeniería en Ibiza en conjunción con Acustel; un contrato de realización de trabajos de ingeniería con el Ayuntamiento de Calviá; y un contrato con AENA de asistencia técnica y supervisión en materia de seguridad operacional de trabajos dirigidos por el aeropuerto de Palma, implicando que la única fuente real de ingresos (como manifiesta la Administración Concursal) consiste en los que les proporciona los clientes por cuenta de los que se desarrolla la actividad, recursos que suponen el necesario desembolso de dinero para afrontar los numerosos gastos que ello comporta, amén de los propios derivados del procedimiento concursal. Queda claro que los saldos ahora embargados, resultan recursos del todo punto imprescindibles para la empresa, en el bien entendido que si se suprimen los mismos, cesaría la actividad de la concursada y por ende se provocaría su cierre y liquidación.

En función de ello estimo que concurre la necesariedad expuesta partiendo no del concepto gramatical del término necesidad, sino teleológico y focalizado en la concreta situación de la mercantil incursa en un procedimiento concursal; es decir, se puede llegar a reconocer que, de forma absoluta, unos créditos aislados no son necesarios para seguir desarrollando la actividad empresarial. Desde este punto de vista, sí que no existiría esa necesidad.

Ahora bien, como ya he dicho, hay que acudir al caso concreto, al supuesto de autos, en el que se debe reiterar que nos encontramos ante una sociedad en crisis económica, que no dispone de medios para poder afrontar el cumplimiento regular de sus obligaciones, que pretende «salir hacia delante», continuar abierta como medio de sobrellevar los problemas en que se ve inmersa, satisfaciendo los créditos que adeuda, cosa que no sería factible si no disponen de todos los recursos económicos y materiales a su alcance. Se debe recalcar el hecho de que la actividad empresarial continúa, indicativo de que se pretende obtener buen fruto del procedimiento concursal (cosa que por todos es conocido no siempre se obtiene).

Y tratamos de una empresa en actividad, en la que la inexistencia de trabajadores por cuenta ajena no comporta el cese de actividad. Por la específica actividad que se ejecuta, por el volumen de los trabajos en trámite, las necesidades laborales de la empresa quedan plenamente cubiertas con el administrador único de la mercantil, precisamente la persona cualificada profesionalmente para desarrollar esas tareas. Se ha ajustado la estructura de la concursada en términos tales que se mantiene una mínima organización capaz de dar servicio a las relaciones contractuales vigentes. De esta manera se permite desarrollar y continuar con la actividad empresarial, en términos adecuados a la realidad de la insolvencia que originó el concurso. De ahí que deba rechazarse la argumentación ofrecida de contrario por la TGSS a este respecto, para trata de hacer ver la ausencia de necesidad de los derechos embargados.»

¿Cual es, para el Juez, la consecuencia del embargo?

«De aquí que la conclusión a la que se llega es que de permitirse la traba de embargos sobre los créditos que la concursada pudiera tener frente a terceros, se conduciría de forma inexorable y definitiva al cierre de la empresa y consiguiente liquidación de las mismas, cosa que se puede evitar si se dejan sin efecto los embargos trabados, que lo único que conlleva es a eso, a una simple paralización temporal de la realización del crédito, en tanto en cuanto no se cumplan los requisitos marcados por la LC, sin que se perjudique el crédito existente, que por otro lado, de hacerse realidad la viabilidad de la empresa, podría permitir que se satisficiesen los derechos de la TGSS, sin tener que acudir a las subastas previstas.»

El artículo 55. Piedra en el camino.

Continúa el Auto:

«No obstante lo dicho, como segundo problema a solventar, surge la nueva redacción del art.55 LC , en particular de su apartado tercero, cuando el legislador opta por establecer que «El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.»

Es un precepto que a simple vista impone de forma taxativa y directa la prohibición de levantar los embargos acordados por las administraciones públicas, con anterioridad a la declaración de concurso. Impondría el mantenimiento de la traba, a pesar de que la ejecución, la realización queda paralizada por la concurrencia de la declaración de necesidad.

Claramente entramos ante una situación ciertamente peculiar, en el punto y hora que la administración pública, cuyo crédito concursal recibe el tratamiento que corresponda en el seno del concurso, que pierde el privilegio de ejecución separada por la declaración de necesidad dictada por el Juez del concurso, pero no las garantías de un embargo que conduce a las empresas a la liquidación; momento en el que sí que se puede levantar el embargo, amén de que se «cerraría la puerta» a la ejecución separada.»

Se entiende que el texto de la ley puede ser interpretado, pese a su redacción literal, acudiendo a las conclusiones de los Jueces especialistas:

«De ahí que proceda hacer una interpretación correctora de la literalidad del precepto. Una interpretación teleológica e integradora con el texto legal y sus principios.

Para ello acogemos las acertadas exposiciones efectuadas por D.      en el VIII encuentro de jueces especialistas de lo mercantil, conforme a las cuales la aplicación correcta de la nueva norma conduce a sostener que por sí misma, la sola declaración de un bien o derecho como necesario para la continuidad no permite cancelar embargos administrativos de procedimientos de apremio anteriores a la declaración. Sí cabe la cancelación, por el contrario, si el bien o derecho se realiza o dispone en el concurso para favorecer la continuidad del negocio. Para ello se aportan los siguientes argumentos que fueron expuestos por D.        :

1º) El derecho de ejecución separada, como privilegio procesal, debe ser interpretado de forma restrictiva. La Administración Pública es doblemente privilegiada, toda vez que el acreedor laboral, al que el artículo 55 otorga idéntico derecho de ejecución separada, sí puede ver levantados sus embargos.

2º) El artículo 55 no realiza ninguna distinción. Por tanto, todos los bienes o derechos pueden ser declarados como necesarios para la continuidad, incluso aquellos que deben ser objeto de disposición para que contribuyan a ello.

3º) El artículo 55, tras la reforma, equipara la suspensión de ejecuciones ordinarias con la suspensión de las ejecuciones administrativas y laborales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. No cabe, por tanto, hablar de suspensión, entendida como mera paralización, sino suspensión como integración de los bienes apremiados en la masa activa del concurso libre de los embargos anteriores.

4º) Como consecuencia de lo anterior, la cancelación de embargos es meramente instrumental y una consecuencia necesaria de la «suspensión concursal». Al declarar el artículo 55 que la ejecución administrativa sobre bienes necesarios para la continuidad queda «suspendida», proclama la plena integración de los bienes embargados libre de cargas dentro del concurso. La imposibilidad de cancelar, por tanto, iría en contra de lo proclamado en el mismo precepto.

5º) El artículo 43 de la Ley Concursal permite disponer elementos del activo sin ninguna limitación, incluso sin autorización judicial cuando la administración concursal considere indispensables los actos de disposición «para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería».

6º) El artículo 154: sólo quedan excluidos los bienes afectos a un privilegio especial de las deducciones para atender créditos contra la masa. Esto es, la norma no excluye a los bienes embargados en un procedimiento administrativo de apremio.

7º) La finalidad de la norma ( artículo 3 del Código Civil ) es que el bien o derecho que se declara necesario para la continuidad contribuya a ello; y si para contribuir a la continuidad del negocio resulta imprescindible disponer del bien o derecho, tal disposición lo es libre de cargas.

8º) De no procederse a la cancelación, el bien o derecho no resultaría útil para el procedimiento de apremio, que no podría continuar, ni tampoco para el concurso, que no podría realizarlo.

Por todo ello se aprecia la concurrencia de la necesidad de alzar los embargos trabados por la TGSS sobre derechos de crédito que ostenta la concursada frente a varios clientes.

            Además, podría decirse que el embargo general de la facturación de una empresa supone para las administraciones que pueden dictarlo una vía directa de “obligar al cierre” de cualquier empresa en estado de crisis, lo cual se intenta evitar vía aplicación de los principios de la Ley Concursal. (Que recordemos habla de mantenimiento de la actividad productiva, del empleo, “par contidio creditorum”…).

        Probablemente esta vía, y así se recogía  en el informe concursal presentado, incidió en el agravamiento de la insolvencia de la empresa al imposibilitar el funcionamiento de una empresa que venía trabajando, pagando sus impuestos, y generando empleo, desde su fundación HACE CASI 20 AÑOS.

Sobre la “prohibición” del artículo 55.3 del levantamiento de embargos administrativos.

La resolución impugnada en el caso analizado y las citadas anteriormente, en cuanto reveladores de un intento de alcanzar una interpretación de la norma que resulte completa y acorde al conjunto de principios y reglas rectoras del proceso concursal, como proceso universal basado en la igualdad de trato de los acreedores cuyos créditos no gocen de privilegios legalmente reconocidos, merecen de por si el respeto de las partes, y es que el cese de la actividad, que es lo que parecen pretender los recurrentes, en sede concursal sólo puede plantearlo la empresa o la administración concursal, y el único que puede decretarlo es el Juzgador, pues en el artículo 44 de la Ley Concursal encontramos que:

            “1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.

            …

            4.- Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.”

            Ninguno de los recurrentes siquiera había sugerido a la administración concursal que la empresa debiera cerrar, ni oficialmente (que no hay vía para ello) ni extraoficialmente, más aun, ninguno de los recurrentes valoró siquiera la importancia para la población de que la empresa mantuviera su actividad. (Ni más ni menos que el mantenimiento de instalaciones eléctricas de municipios rurales).

            En uno de los recursos nos encontramos con aseveraciones como “no sabemos qué importancia tiene el embargo o retención en relación a los gastos que genera la continuación de la actividad” o “es sólo una conjetura de que los bienes que la concursada se ve privada son necesarios para asegurar un funcionamiento normal”.

            Quizás debamos recordar que no se embargaba una máquina, ni un vehículo, ni una herramienta para su posterior venta (con cuyo importe satisfacer un crédito). Se embargaba directamente el fruto del trabajo de todas las personas que trabajan para la empresa (su facturación) para satisfacer directamente y sin necesidad de proceso alguno, a un único acreedor, y eso, en un proceso concursal, está vedado.

Sobre la continuidad de la empresa.

La visceral defensa de la administración pública llegaba a realizar manifestaciones que rayaban lo ofensivo, al referirse al interés de la administración concursal de levantar los embargos para poder cobrar sus honorarios, lo cual significa dudar del propio sistema. Ninguna referencia hacían a que los empleados llevaran meses sin cobrar, y muchos meses más llevaba la empresa sin ingresar un solo euro.

Probablemente habría que recordar que sin la administración concursal no cobra nadie, al igual que si los empleados dejan de trabajar tampoco cobrarían estos privilegiados acreedores.

En la fase del concurso en la que se planteaba el caso (fase común, antes de presentación siquiera del informe concursal) nos encontramos que todavía no puede, por ninguna de las partes, aventurarse nada acerca de la no continuidad de la actividad, pues el artículo 44 de la Ley Concursal presume que la empresa sigue trabajando, sin perjuicio que del desarrollo de la fase común y, en su caso, de convenio, pueda derivarse otra conclusión.

El propio recurso ni siquiera tiene en cuenta que el crédito de los recurrentes ya está de por si privilegiado. Vamos, que si alguien cobra serán ellos los primeros. Si se liquida la empresa, sin embargo, el riesgo de que nadie cobre es muy superior, lo cual al acredor privilegiado para no importarle demasiado, pues lo que pretende no es otra cosa que «meter la mano» directamente en la caja para cobrarse por delante de todos los demás y directamente.

Querer cobrar antes que los demás un crédito ya de por si privilegiado supone un exceso que mal utilizado puede llevar a la ruina a la empresa, a las familias de los empleados, y al sistema productivo.

¿No es privilegio suficiente el que da la ley a determinados acreedores que nada arriesgan (como si lo hace un proveedor) en la actividad de la empresa?