«No procede extenderme más en ello dado que la sentencia aquí tratada reproduce la misma fundamentación técnica de la sentencia citada acerca de la limitación parcial del debido efecto devolutivo, tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia (fundamento de derecho décimo-quinto). Ejemplo de lo afirmado, entre otros argumentos que se reproducen, es como la presente sentencia se esfuerza, a nuestro juicio de un modo estéril, en desnaturalizar el ejercicio propio y diferenciado de la acción individual con el siguiente argumento, que toma de la sentencia de 25 de marzo de 2015: «Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».

Como puede observarse, argumento claramente espurio tanto con la función tuitiva que dispensa al consumidor la normativa objeto de aplicación, como con la propia ratio (razón de ser) que la sustenta.»

Básicamente la sentencia criticada recupera un axioma peculiar: Lo que vale para una acción colectiva (no retroactividad) vale para una individual ante el riesgo de miles de demandas individuales.

Esto lo critica así: «si fuera como se argumenta en la sentencia, la acción individual quedaría fuera del marco real de protección establecido pues, por definición, su proyección en un marco de contratación seriada está sujeto a un inevitable ejercicio plural de la misma, conforme a los consumidores afectados por la reglamentación predispuesta. Por el contrario, nos debemos reafirmar en que el ejercicio de la acción individual constituye el «crisol» o la propia «médula» de la protección dispensada legalmente. Fundamento que no puede quedar desnaturalizado, como se ha dicho, por una insostenible equiparación sustantiva entre la acción individual y la acción colectiva,…»

La crítica se torna ejemplificadora, cuando expone el supuesto analizado:

«…en el caso que nos ocupa, una mileurista que tras largos años de trabajo percibe un sueldo de 993,39 euros, tiene una cuenta bancaria con un saldo de 2.279,45 euros y un depósito de 3.500 euros, así como la «increible» atribución económica de un «regalo de bienvenida» consistente en una cristalería de 18 piezas por contratar el préstamo hipotecario, no podrá recibir íntegramente la restitución de los intereses pagados indebidamente desde la perfección del contrato, bajo condiciones generales, porque la sentencia de 25 de marzo de 2015, y ésta que la sigue, pese a firmarse el contrato en el año 2006, le confirman que aun con la condición de consumidora no le asiste el principio de buena fe, que precisamente fundamenta su protección, pues este queda enervado hasta la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Al parecer, durante este intervalo de tiempo la función tuitiva que dispensa la norma estuvo de «vacatio legis» o quizás, como sustentó la entidad bancaria, a la postre el contrato no resultó impuesto, esto es, fue negociado, dada la «formación y experiencia financiera» que atesora la consumidora.»

La crítica, como se ve, roza el sarcasmo al referirse a esta especie de «vacatio nulitatis» de la norma protectora entre la fecha de firma de la hipoteca y el 9 de Mayo de 2013.

Este es el contenido del voto particular. El lector puede acceder a la sentencia completa siguiendo la referencia del CENDOJ.

FECHA:20-5-2015

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno.

La necesaria revisión de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 25 de marzo de 2015.

PRIMERO.- .- Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados y compañeros de Sala, el voto particular que formulo se realiza por coherencia al que anteriormente realicé con relación a la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2015 (núm. 139/2015) reafirmándome, por tanto, en la extensa fundamentación técnica allí expuesta y en sus consecuencias jurídicas, esto es, el dictado de una sentencia creadora de una auténtica norma general, sin cobertura legal para ello, y frontalmente contraria tanto a la Directiva 93/13 CEE (EDL 1993/15910) del Consejo, de 5 de abril, como a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la desarrolla en este ámbito de su aplicación.

No procede extenderme más en ello dado que la sentencia aquí tratada reproduce la misma fundamentación técnica de la sentencia citada acerca de la limitación parcial del debido efecto devolutivo, tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia (fundamento de derecho décimo-quinto). Ejemplo de lo afirmado, entre otros argumentos que se reproducen, es como la presente sentencia se esfuerza, a nuestro juicio de un modo estéril, en desnaturalizar el ejercicio propio y diferenciado de la acción individual con el siguiente argumento, que toma de la sentencia de 25 de marzo de 2015: «Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».

Como puede observarse, argumento claramente espurio tanto con la función tuitiva que dispensa al consumidor la normativa objeto de aplicación, como con la propia ratio (razón de ser) que la sustenta.

En efecto, si fuera como se argumenta en la sentencia, la acción individual quedaría fuera del marco real de protección establecido pues, por definición, su proyección en un marco de contratación seriada está sujeto a un inevitable ejercicio plural de la misma, conforme a los consumidores afectados por la reglamentación predispuesta. Por el contrario, nos debemos reafirmar en que el ejercicio de la acción individual constituye el «crisol» o la propia «médula» de la protección dispensada legalmente. Fundamento que no puede quedar desnaturalizado, como se ha dicho, por una insostenible equiparación sustantiva entre la acción individual y la acción colectiva, que es donde encuentra cobijo la posible afectación al orden público económico, pues este concepto, como también se ha señalado, se nutre axiológicamente de los principios de buena fe y de justicia contractual que informan directamente el ejercicio de la acción individual por el consumidor afectado; de suerte que no puede darse su aplicación contradictoria o ajena a los intereses del consumidor en el caso del ejercicio individual de la acción.

Principio de buena fe y postulados de justicia contractual.

SEGUNDO.- En síntesis, es en este plano valorativo o axiológico en donde quiere llamar la atención este voto particular, sin perjuicio de lo ya expuesto en el anterior voto pues, sin duda, metodológicamente es este plano valorativo el que no solo informa la interpretación y aplicación normativa en cuestión, sino también, y esto es lo relevante en el presente caso, el necesario contraste o adecuación de las consecuencias derivadas de la aplicación efectuada.

De ahí, que tras la publicación de estas sentencias quepa plantearse, las veces que resulten necesarias, si la doctrina jurisprudencial emanada es acorde a los valores y principios de justicia contractual a los que dice servir, o por el contrario se aparta de ellos.

Pues bien, en la línea ejemplificativa seguida, el presente caso nos muestra, bien a las claras, como el fundamento técnico e indiscriminado que da cuerpo a esta doctrina jurisprudencial determina que su decisión o fallo se aleje irremediablemente de los valores y principios que le informaron desde su inicio.

En efecto, en el caso que nos ocupa, una mileurista que tras largos años de trabajo percibe un sueldo de 993,39 euros, tiene una cuenta bancaria con un saldo de 2.279,45 euros y un depósito de 3.500 euros, así como la «increible» atribución económica de un «regalo de bienvenida» consistente en una cristalería de 18 piezas por contratar el préstamo hipotecario, no podrá recibir íntegramente la restitución de los intereses pagados indebidamente desde la perfección del contrato, bajo condiciones generales, porque la sentencia de 25 de marzo de 2015, y ésta que la sigue, pese a firmarse el contrato en el año 2006, le confirman que aun con la condición de consumidora no le asiste el principio de buena fe, que precisamente fundamenta su protección, pues este queda enervado hasta la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Al parecer, durante este intervalo de tiempo la función tuitiva que dispensa la norma estuvo de «vacatio legis» o quizás, como sustentó la entidad bancaria, a la postre el contrato no resultó impuesto, esto es, fue negociado, dada la «formación y experiencia financiera» que atesora la consumidora.

Evidentemente, este mero contraste de las consecuencias prácticas que se derivan de la doctrina jurisprudencial establecida respecto de la quiebra de los postulados básicos de la justicia contractual, en este caso y en otros muchos de circunstancias similares, deberían llevar a su replanteamiento y posterior corrección.

TERCERO.- En virtud de todo lo razonado, asumida la segunda instancia por esta Sala, se debió estimar íntegramente la demanda promovida por doña Adelaida contra el «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», acordándose, entre otros extremos, la devolución íntegra de los intereses cobrados indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo , desde la perfección del contrato.

D. Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado.