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Articulo de D. Francisco Picón Vega. Abogado de Ley 57 Abogados.

La crisis es la principal causa de la gigantesca cantidad de ejecuciones hipotecarias que ha habido y que continúa habiendo. Algunos señalan que nuestro sistema hipotecario es el gran culpable de tal situación pero esto no deja de ser un error de concepto. Los deudores hipotecarios dejan de pagar la cuota del préstamo porque han visto disminuir sus ingresos, es decir, porque no pueden hacer frente al pago no por razones de nuestro sistema hipotecario que, a su favor, podemos decir que ha facilitado la financiación de millones de hogares en la última década.

Con total seguridad, al margen de consideraciones de índole económica, esa facilidad de otorgamiento de préstamos con garantía hipotecaria no se hubiera dado en un sistema hipotecario que no estuviera construido en sobre la base de una excesiva tutela a favor del acreedor. Sin embargo, esto no es excusa para afirmar que nuestro sistema es mejorable y ha resultado injusto para muchos consumidores hipotecarios como han puesto de relieve por un lado la famosísima sentencia del 14 de marzo de 2013 del Tribunal Superior de Justicia Europeo relativa al asunto Aziz, y más recientemente, la sentencia de 17 de julio de 2014. No obstante, teniendo presente que nuestro sistema hipotecario se basa en la escritura pública ante notario, el registro como base de la constitución de la hipoteca y el procedimiento ejecutivo y extrajudicial de realización del bien hipotecado, es en este último punto donde adolece para con los consumidores nuestro sistema a la luz de las citadas resoluciones.

La normativa procesal relativa a la ejecución del bien hipotecado estaba inspirada en ser eficaz, y que sin dilaciones se satisficiera con la venta o la adjudicación del bien la deuda contraída con el acreedor. Ahora, con todas las medidas adoptadas desde el Real Decreto-Ley 6/2010 hasta la última Ley 1/2013, consecuencia de la citada sentencia del caso Aziz, se ha dado entrada al derecho de consumo en nuestro sistema hipotecario con el fin de restablecer el desequilibrio real existente entre deudor y acreedor. Por tanto, la normativa no sólo responde a una necesidad social y económica sino también jurídica pero que todavía, como hemos podido ver tras la última sentencia del TSJE dicho desequilibrio no se ha corregido.

Es indudable que el proceso de ejecución hipotecaria se ha reformadoa favor del deudor -consumidor- ejecutado y en detrimento del acreedor ejecutante máxime en el supuesto en el que el bien hipotecado sea vivienda habitual.

El avance más importante lo recoge el punto cuarto, del apartado primero, del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que recoge como causa de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. En caso de estimarse la oposición se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. También en el caso de la venta extrajudicial los notarios deberán advertir a las partes si existe alguna cláusula que pudiera ser abusiva que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o hubiese determinado la cantidad exigible.

Es pues que con esta introducción y con otras tales como aumentar el valor mínimo de la adjudicación del bien objeto de ejecución, establecer un máximo del interés de demora(114 Ley hipotecaria, LH), inclusión de supuestos de limitación de la responsabilidad del ejecutado (579.2 LEC) suponen, aunque no del todo, una tutela del deudor hipotecario, especialmente en casos de vivienda habitual. Sin embargo, no considero que tales medidas supongan un encarecimiento excesivo de los préstamos hipotecarios. Lo que sin duda haría encarecer o hacer más restrictivos a los prestamistas es la dación en pago. Sorprende cuando escuchamos que sería necesaria su introducción cuando dicha institución lleva con nosotros muchos años; recogida en el Código Civil en su artículo 1.166. No obstante, lo que se reclama es la introducción es la dación forzosa para el acreedor. Como debe de ser, el artículo referido, requiere la aceptación de las partes, tanto acreedora como deudora, por tanto la introducción de una dación en pago forzosa para el acreedor, obligado a aceptarla, le llevaría a encarecer el préstamo hipotecario.

No obstante, las partes pueden en virtud del artículo 140 de la Ley hipotecaria pactar que la obligación garantizada se haga efectiva sólo con los bienes hipotecados. Y es que recordemos que la garantía hipotecaria no es la única garantía de la obligación también lo es la garantía personal, es decir, la responsabilidad personal del deudor (1911 Código civil, 105 y 147 de la LH) cuyo dicho artículo permite poner límite. Después de todo, como dice el catedrático Sánchez Calero, en consonancia con el artículo 138 de la LH y 1255 del Código civil, “toda hipoteca voluntaria es, por encima de cualquier otra consideración, la expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar y de la libertad de disponer de nuestro patrimonio”.

Lo que más sorprende es que la Directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidoreslleva en vigor mucho tiempo y es ahora cuando nuestro sistema hipotecario, concretamente el proceso de ejecución hipotecario, no es conforme a la misma. Ha pasado mucho tiempo para que todavía nos digan que hay legislación nacional no acorde o contraria a la citada Directiva; lo peor no conforme perjudicando los intereses de los deudores hipotecarios, la parte débil de la relación contractual en virtud de dicha Directiva, cuyo espíritu es la asimetría entre consumidor y acreedor. El Derecho, su creación normativa, suele ir detrás de la realidad social, pero en este caso no ha sido así. Nunca sabremos sí el drama social hubiera sido menos intenso de haberse planteado antes las cuestiones de prejudicialidad que han dado de resultado las Sentencias citadas. O en mejor caso, hubiera habido una oportuna reforma del proceso de ejecución. Oportuna reforma, que de acuerdo con la última sentencia, sigo siendo necesaria.

Francisco Picón

Abogado en Ley 57

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