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11 de noviembre de 2018  Artículo de Ángel Vegas Plaza, Ley 57 Abogados.

LA NULIDAD REGLAMENTARIA Y EL CAPRICHO INTERPRETATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO

Las mediáticas Sentencias del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre, declararon en su fallo que anulaban el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene («cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario») es contraria a la ley.

El artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dicta expresamente que cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

No olvidemos que el artículo clave del reglamento del impuesto que provocó este “tsunami de corto recorrido) ya no está vigente (su nulidad no puede revocarse),y que la ley del impuesto de actos jurídicos documentados establece que debe abonarlo el “adquiriente”, por lo que el Supremo habría identificado “adquirente” con “prestatario” y que, por tanto, es el cliente que suscribe el préstamo quien tiene que pagarlo, en un acto de confusión terminológica que entiendo supera las competencias del Tribunal Supremo, que carece de autoridad sobre el diccionario de la lengua española.

Así, la anulación de un precepto reglamentario realizada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo supone la eliminación de la norma de nuestro ordenamiento jurídico, desapareciendo todo efecto jurídico, entendiendo que dicha norma nunca ha existido por estar viciada desde su promulgación. Por tanto, desaparece tanto su efecto normativo o regulador, como su efecto derogatorio, y equivale a considerar que dicha norma, por estar viciada de nulidad en su origen o nacimiento, no ha existido nunca. Por ello no podrá ya ser aplicada para supuestos de hecho ocurridos después de la sentencia anulatoria, pero tampoco para los ocurridos antes de la sentencia. Esta anulación del precepto tiene eficacia desde que la sentencia es publicada en el BOE, produciendo efectos para todas las personas afectadas, de conformidad con el art. 72.2 LJCA.

Sin embargo, tras el dictado de la última Sentencia del Tribunal Supremo en materia del impuesto sobre AJD, el Presidente de la Sala Tercera, convocó el Pleno de la Sala para discutir sobre el cambio de criterio jurisprudencial, con la intención de determinar cuál sería el criterio a seguir (si el obligado a abonar el impuesto sobre AJD en el caso de préstamos hipotecarios es el prestamista o el prestatario). La reunión desarrollada los días 5 y 6 de noviembre acabaron con un acuerdo realmente ajustado (15 votos frente a 13), donde se decidió que el criterio jurisprudencial a seguir a partir de ahora mantendría la corriente anterior, yendo en contra de las nuevas sentencias.

En este punto, debemos recordar una absoluta obviedad pero que parece haber sido olvidada por el Tribunal Supremo: las sentencias de los jueces y tribunales aplican las leyes vigentes, no pudiendo contravenir una resolución judicial el ordenamiento jurídico. La LRJC da cierto poder legislativo a los Tribunales de lo Contencioso-administrativo en tanto que pueden anular preceptos reglamentarios, suponiendo en puridad la creación de derecho y la modificación del ordenamiento jurídico, por lo que una resolución judicial posterior que aplicase un precepto normativo ya derogado iría radicalmente en contra del Código Civil y la propia Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para intentar arreglar esta situación, el día 9 de noviembre de ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.Mediante este RD se modifican los arts. 29 y 25, estableciéndose literalmente que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista, acabando de esta forma con la polémica suscitada.

De esta forma, las nuevas sentencias dictadas quedan respaldadas por la ley,aunque dejan el debate abierto sobre la capacidad que pueda tener el Tribunal Supremo para modificar sentencias cuando determinados sectores no estén de acuerdo con ellas.Hemos asistido a una situación esperpéntica donde se ha revisado la “nueva jurisprudencia divergente” de la Sala cuando estas nuevas sentencias ni si quiera habían sido aplicadas en otros asuntos por cuestiones de tiempo material. Pero es qu,e además, se ha pretendido revisar una jurisprudencia que no tenía un ánimo interpretativo de la ley sino una potestad legislativa que la LRJCA reconoce a los Tribunales de lo Contencioso-administrativo: la posibilidad de anular preceptos reglamentarios. Por tanto, aún en el caso de que no se hubiese promulgado el nuevo RD, el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya estaba derogado.

Y aún queda otro aspecto importante. Dado que la nulidad de un precepto reglamentario supone que este nunca ha estado en vigor y por tanto que todos los actos amparados en este precepto son nulos, la consecuencia lógica es que la aplicación del nuevo régimen se aplicase de forma retroactiva. Sin embargo, con la nueva modificación legislativa, ¿el legislador está dando por buena la anterior regulación, entendiendo que fue perfectamente válida hasta la entrada en vigor del nuevo tenor literal de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD? Si fuese este el caso, de un plumazo eliminaría cualquier posibilidad de reclamar los impuestos sobre AJD abonados por los consumidores de forma retroactiva.

En cualquiera de los casos, está claro que el principio de seguridad jurídica e imparcialidad del Poder Judicial ha quedado completamente desvirtuado una vez máspor intereses ajenos a la justicia y la igualdad como la “gran transcendencia para el orden público socioeconómico”, bien jurídico de dudosa definición y concreción que parece estar compuesto únicamente por un determinado sector de la economía: los bancos. Pero, cuando los ciudadanos tienen el derecho de que se les sea devuelto lo abonado por entender que nunca debieron estar obligado a ello, el Poder Judicial ha entendido que esto no afecta a ese bien jurídico tan difuso.

Ansiosos estamos de leer la sentencia que justifica tamaña barbaridad y sus votos particulares.

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