La población española envejece y con ella la edad media de los directivos de las empresas. En las de «estructura familiar» esto se puede convertir en un problema si no se prevé cómo se debe realizar la «sucesión» en la administración en elementos tan básicos como la representación inmediata de la empresa ante la ausencia (por fallecimiento o incapacidad) como la distribución de funciones de aquellos descendientes que deban asumirlas para que la empresa no salga del núcleo «familiar».

Si observamos la propia exposición de motivos del R.D. 171/2007, de 9 de febrero, relativo a sociedades no cotizadas, «Una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. Esta realidad económica, jurídica y social obliga a tomar en consideración sus peculiaridades y la lícita autorregulación de sus propios intereses especialmente en relación a la sucesión de la empresa familiar, removiendo obstáculos y dotando de instrumentos al operador jurídico.»

También nos recuerda tal apartado el origen anglosajón del sistema que soluciona esta contingencia: «El protocolo familiar».

«La cultura del protocolo familiar, shareholders agreement, se encuentra sancionada en las prácticas económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.»

Este pacto será inscribible o no en el Registro Mercantil, según las condiciones que en él se pacten y el propio interés de la sociedad en mantener su carácter íntimo y secreto, o «blindar» la eficacia del protocolo ante terceros, de tres formas distintas: Mera constancia (con sus datos identificativos), Depósito junto con las cuantas anuales, o simple inscripción (calificada como elevación a público de acuerdos sociales). Esto marcará, entre otras, su caracter vinculante exclusivamente interno (entre las partes que lo firman y sus herederos) o su «oponibilidad» hacia la propia sociedad, pero conociendo que el contenido de los estatutos tiene carácter preferente sobre todos los pactos parasociales, incluido el protocolo familiar, pues las cláusulas del protocolo familiar que se enfrenten a lo establecido en los estatutos son nulas e inaplicables no solo respecto de otros socios, la sociedad o terceros, y hasta pudieeran serlo también respecto de los propios socios que puedan haber suscrito el protocolo familiar.

Así, es necesario un equilibrio entre estatutos y pactos parasociales que, manteniendo sus respectivos ámbitos de aplicación y efectos, de modo que o establezcan las mismas reglas o, cuando menos, las estaas no sean incompatibles pues de darse otra circunstancia socios y la propia sociedad quedarían sujetos a un doble régimen jurídico: Uno externo o institucional (estatutos sociales) y otro interno o contractual (protocolo familiar).

DECÁLOGO DEL PROTOCOLO DE TRANSICIÓN FAMILIAR.

Este protocolo de transición familiar requerirá de una fronda reflexión por las personas que se vean afectadas, y, se plasme como se plasme, es recomendable tenga en cuenta al menos elementos esenciales como:

1.- Se trata de un documento «permanente» pero «vivo».

Su vocación a largo plazo no es incompatible con la flexibilidad propia de las circunstancias de la vida, de la empresa y de sus socios cuyas relaciones intenta regular, pues, caso contrario, podría perder eficacia o convertirse en un instrumento inútil. En ocasiones motivos fiscales aconsejan su adaptación inmediata.

2.- No puede alterar las reglas imperativas del TRLSC (Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

3.- Debe coordinarse con los estatutos. Por los motivos ya expuestos.

4.- Puede establecer meras intenciones que formen parte de la «política de la empresa», o convertir su contenido en norma imperativa para sus firmantes e incluso para la propia sociedad.

5.- Puede establecer un comité asesor, externo, o una «asamblea de familia».

6.- Puede establecer órganos honoríficos.

7.- Puede establecer mayorías reforzadas, regular el sistema de trasmisión de participaciones o acciones como «Derechos de arrastre» (si yo vendo tú vendes) o de «acompañamiento» (si tú vendes yo puedo vender en las mismas condiciones).

8.- Puede establecer «prestaciones accesorias» de los socios e incluso su retribución.

9.- Puede establecer obligaciones personales, en ámbito sucesorio, o de regulación de sistemas económicos de matrimonio (recordando su inoponibilidad a normas imperativas, como la libertad de testar, los pactos sucesorios está mucho más limitado porque solo están permitidos en algunos territorios con Derecho Civil propio como Bizkaia, Navarra, Catalunya, Aragón, Baleares o Galicia.).

10.- Sistemas par evitar el «desgobierno» en caso de incapacidad o fallecimiento del administrador o miembro del consejo de administración.

Todo ello en una sociedad envejecida se muestra de la máxima importancia y los responsables de las empresas deben darse cuenta que aquello que siempre han tenido «en su cabeza» deben dejarlo ordenado, si quieren que la empresa les sobreviva, con el consenso de los afectados.

Para ello el departamento de Derecho Mercantil de Ley 57 queda a su disposición.