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ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Artículo de Salvador María Abogado de Ley 57 Abogados.

PROFESIONALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. OPCIONES PARA DECLARAR SU NULIDAD

1. INTRODUCCIÓN

Hoy día 1 de mayo, día del trabajador, no podemos olvidar a tantos y tantos autónomos con tan diferentes profesiones y sin horas de finalización de su jornada, que ven como por la firma de un préstamo hipotecario para el ejercicio de su trabajo o adquirir su vivienda, ven abusos en las cláusulas de los mismos que hacen pagar de más, por estipulaciones nunca explicadas. Aquí nuestro pequeño atisbo de luz en un día tan importante como el de hoy.

No son pocos los préstamos en los que el prestatario adherente, suscribió el mismo con la entidad bancaria como profesional con diferentes sentidos:

Ya sea para un objeto distinto a su actividad profesional,
Ya sea para el ejercicio de su actividad profesional.

Según el destino del mismo, la vía de actuación al respecto, también debe ser diferente, aunque desde la humilde opinión del que suscribe un tanto similar.

2. EL PROFESIONAL QUE ACTUA COMO CONSUMIDOR.

En el primero de los supuestos, objeto distinto a su actividad profesional – al que nos referiremos de pasada – le será de aplicación todo el “arsenal” normativo y jurisprudencial en materia de consumidor.

Estamos, por ejemplo, ante el caso de una sociedad que adquiere un bien inmueble mediante un préstamo hipotecario, para que sea la vivienda del administrador único de la sociedad y su familia, no siendo usada nunca para otros fines.  En estos casos, la defensa será si las clausulas son nulas de pleno derecho al no superar el doble control de transparencia por el que ya han corrido ríos de tinta y cuantiosa jurisprudencia.

Aun siendo consumidor, y de contrario se niegue, invirtiéndose la carga de la prueba, huelga decir, que es sumamente aconsejable desplegar prueba en el sentido de que la sociedad actúa como consumidora al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

En este sentido existen resoluciones judiciales al respecto:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 3 de junio de 2.013.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de junio de 2.013.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de julio de 2.014.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Málaga de 30 de septiembre de 2.014.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de mayo de 2.017

Siempre y en responsabilidad con el ejercicio de la profesión de abogado, señalar el riesgo de costas y la reducción sustancial de posibilidades de éxito de esta vía cuando el demandante consumidor es una persona jurídica.

3. PROFESIONAL EN EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE DEL PRESTAMISTA.

Camino poco explorado, que no obstante tiene varias sentencias de nuestro más alto tribunal es el de la mala fe y el abuso de posición dominante del prestamista con respecto del prestatario.

Cierto es que la relación contractual se ha realizado entre dos profesionales, sin embargo, lamentablemente, uno de ellos no ha actuado con toda la diligencia debida, que ya por 1889 nuestro Código Civil ponía de manifiesto, como una diligencia superior que el mismo debía tener: El “bonus argentarius”.

El amparo legal, comienza en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Esta en su exposición de motivos establece que Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

De este párrafo podemos observar tres requisitos para considerar nula una “cláusula abusiva” suscrita entre profesionales:

1. Debe ser condición general de la contratación.
2. La estipulación ha de ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre las partes del que ahora se hablará.
3. Las circunstancias concretas de cada caso: destacar nuevamente el valor de la prueba y la demostración tan sumamente importante de que existió al momento de celebración del contrato un abuso por parte del predisponente sobre el adherente.

Por su parte el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 57/2017 de 30 de enero, detalla los presupuestos necesarios para controlar este tipo de condiciones generales cuando el prestatario es un profesional:

[…] «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC –«[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» -, 7 LCGC -«[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]»-».”

“[…] tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación […]

La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

Según el artículo 8, apartado primero, de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece que “Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”

Según nuestro más Alto Tribunal (Sentencia de 57/2017 de 30 de enero), la buena fe es un parámetro para la interpretación contractual:

[…] (V)ista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc– se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» […]

 

Como es apreciable no son pocos los argumentos para luchar para conseguir la declaración de nulidad de ciertas cláusulas que podrían ser abusivas. Sin embargo, advertir que la prudencia y la prueba que pueda ser desplegada serán los mejores aliados en estos casos, para evitar sorpresas.

Que no mermen tus Derechos y Feliz día del trabajador.

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