22 de febrero 2021

Artículo de Jose Luis Huertas. Abogado – Economista. Ley 57 Abogados.

La Jurisprudencia es reacia a entender el desequilibrio en la contratación seriada con entre empresas, cuando entre grandes y chicos la situaión de desequilibrio de asemeja a la del propio consumidor.

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. CONCEPTO GENERAL EN EL MERCADO.

Podríamos definir el abuso de posición dominante como la práctica que desarrolla unilateralmente una empresa (o conjunto de ellas) que coarta, no necesariamente de forma dolosa sino basta que se produzca como mero resultado no buscado, la libre competencia en un mercado concreto aprovechando la posición privilegiada de que dispone por ostentar una amplia cuota de influencia.

Tanto el Tratado Fundacional de la Unión Europea en su artículo 102, como en el caso del ordenamiento interno español el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, proscriben ese tipo de conductas atentatorias contra el libre mercado.

De lo dicho, se desprende que son tres los elementos concurrenciales que nos llevan a un escenario de abuso de posición dominante:

• En primer lugar, un mercado de referencia, es decir, aquél en el que existe una oferta y demanda de productos o servicios sustitutivos (fácilmente intercambiables, si se prefiere) con independencia del oferente que funcionan en régimen de libre competencia en un ámbito geográfico diferenciado. A este respecto, suele ser caldo de cultivo de prácticas abusivas un mercado con barreras de entrada (es decir, limitaciones a la aparición de nuevos competidores por legislación que impone rigurosos requisitos de entrada o por necesidad de acometer elevadas inversiones de capital o por el requerimiento de elevado know-how, etc.), a ser posible maduros (es decir, superadas las primeras fases del ciclo de vida del producto o servicio ofrecido y que el mercado conoce perfectamente) y con una elasticidad-precio baja de la demanda (en otras palabras, que la sensibilidad al precio desde el lado de la demanda sea reducida, de tal suerte que variaciones en precio tienen un impacto limitado en la cantidad que el consumidor está dispuesto a adquirir).

• En segundo lugar, una significativa presencia en el mercado de referencia de una empresa (o varias que se encuentren de algún modo vinculadas o actúen a modo oligopolístico). Sin llegar a detentar posiciones extremas o quasi-monopolísticas, la cuota de mercado es tal que permite a la empresa no estar expuesta a corto plazo a amenazas por el lado de la oferta (de los competidores) o de la demanda (segmento objetivo), pudiendo desplegar conductas que supongan una barrera a la libre competencia en el mercado de referencia (TJCE, de 14 de febrero de 1978, rec. 27/1976, United Brands, Rec. p. 207). Podríamos hablar de que una cuota de mercado es compatible con esa posición dominante cuanto la cuota en el mercado de referencia está en niveles de, al menos, el 40 o 50%.

• En tercer lugar, una explotación restrictiva de la competencia, no necesariamente dolosa o preconcebida que, desarrollada de forma unilateral[1], tiene como efecto dañar o expulsar del mercado a otros competidores o generar (abuso de exclusión), cuando menos, ventajas comparativas para los consumidores (abuso de explotación) que consoliden o aumenten la brecha de cuota de mercado con aquéllos con técnicas obstativas de una competencia normal de libre mercado (restrictiva de la llamada competition on the merits).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea define el abuso de posición dominante como «una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes, y finalmente, frente a los consumidores» [Sentencia de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín].

En el repertorio más reciente en materia de abuso de posición dominante podemos destacar las siguientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea. Asunto T-238/20 (Ryanair DAC/Comisión) de 17 de febrero de 2021; Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea. Asunto T-259/20 (Ryanair DAC/Comisión) de 17 de febrero de 2021[2]; Sentencia TJUE. Asuntos acumulados C-155/19 (Federazione Italiana Giuoco Calcio) y C-156/19 (Vellis Servizi Globali Srl) de 3 de febrero de 2021; Sentencia TJUE. Asunto C-555/19 (Fussl Modestraße Mayr GmbH/SevenOne Media GmbH y otros)) de 3 de febrero de 2021; Sentencia TJUE. Asunto C-637/18 (Comisión/Hungría -Superación de los valores límite para los PM10-) de 3 de febrero de 2021; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-59/19 (Wikingerhof GmbH & Co. KG/Booking.com BV) de 24 de noviembre de 2020.

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN RELACIONES ENTRE EMPRESAS. PARALELISMO A LAS CONDUCTAS ABUSIVAS CONTRA EL CONSUMIDOR EN CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Como hemos visto, este fenómeno distorsionador de la competencia lo encontramos en situaciones donde se da una «aparente» negociación que no es tal, y donde el predisponente (quien redacta el contrato) no ofrece posibilidad real de negociar al aceptante, algo que se da en el mundo financiero y en otros, en los que el aceptante es un pequeño o mediano empresario, en principio excluido de la aplicación de la normativa protecctora del consumidor.

Por su parte, conectando el abuso de posición dominante con la predisposición de condiciones generales en la contratación, son de destacar las Sentencias del Tribunal Supremo: STS, Sala de lo Civil, núm. 80/2020 de 04/02/2020; STS, Sala de lo Civil, núm. 296/2020, de 12/06/2020 y STS, Sala de lo Civil, núm. 391/2020, de 01/07/2020.

En todas ellas hay expresa remisión a la STS 57/2017, de 30 de enero, reproduciendo, en relación con las famosas cláusulas suelo, argumentos que recuerdan los requisitos de la nulidad de tales clñausulas en las relaciones on consumidores, extractando lo siguiente:

«Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato…

Recuerda esta doctrina que ha de valorarse el nivel de información para que la contraparte pueda conocer las reales consecuencias económicay jurídicas.

«Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

En este caso, por contra de lo que ocurre con consumidores, la carga de la prueba de la ausencia de negociación corre por parte de quien la alega, lo que sin duda dificulta el proceso de reclamación.

«Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente».

De este modo podemos encontrar herramientas para atacar estas situaciones donde el desequilibrio en la contratación a favor de quien redacta las cláusulas ha desembocado en perjuicios para el contratante cuya posición es desventajosa.

[1] Si fuera producto de actuaciones conniventes de distintas empresas nos encontraríamos ante otras conductas atentatorias contra la libre competencia -artículo 101 TFUE y el artículo 1 de la Ley 15/2007-.

[2] Destacan estas dos más recientes sentencias, en las que desestiman sendos recursos de Ryanair, por ser objeto de las mismas la posible práctica discriminatoria de los estados sueco y francés por ayudas por la pandemia a aerolíneas bandera que al Tribunal considera no discriminatorias.