La Audiencia de Málaga considera responsables al Santander y a Unicaja de lo pagado a AIFOS
5 octubre, 2021

8 de octubre 2021

Artículo de Adrián Martín de Ley 57 Abogados.

SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA EN LOS PRÉSTAMOS

 

En lo que a reclamaciones derivadas de las escrituras de préstamo hipotecario y nulidad de las cláusulas en éstas contenidas, si hay una cláusula que ha sido objeto de especial debate y que a día de hoy continúa siéndolo esa es la comisión de apertura.

Si bien la nulidad de la cláusula suelo (límite mínimo en préstamos a interés variable) ha sido acogida con un criterio prácticamente unánime por parte de nuestros Juzgados y Tribunales, no sucede lo mismo con otras cláusulas insertas en las escrituras de préstamo hipotecario.

Por ejemplo, en materia de gastos hipotecarios, no ha sido hasta hace relativamente poco cuando se ha sentado un criterio claro y consolidado en el reparto de estos importes entre la parte prestamista y prestataria. En concreto, no es hasta las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49, todas ellas de 23 de enero, dictadas por el Tribunal Supremo, doctrina que ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en su conocida y reciente Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 y mantenida en la Sentencia 457/2020, de 24 de julio, del Tribunal Supremo, cuando tenemos una base sólida en esta materia. Este criterio puede resumirse en las siguientes claves:

– Los gastos de Notaría, en la medida que existe un interés por parte de ambos contratantes (entidad financiera y consumidor) para llevar a cabo la escritura, su importe debe ser repartido de manera equitativa entre ambas partes al 50%.

Los gastos del Registro de la Propiedad, dado que el principal interesado en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es sin duda el prestamista (obtiene un título ejecutivo con garantía real y ejecución especial), es la entidad quien debe asumir estos gastos en su totalidad.

Los gastos de gestoría, es de aplicación la actual Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre 2020 (que se ajusta a la doctrina contenida en la Sentencia de 16 de julio de 2020 del TJUE), la cual manifiesta que, ante la falta de una norma nacional aplicable que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos, es obligación del banco abonar la totalidad de los gastos de gestoría.

– Son reclamables tanto los gastos (Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad) aparejados a las escrituras de constitución del préstamo hipotecario como los de las escrituras de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

No sucede lo mismo con las escrituras de cancelación de la hipoteca pues, en este caso, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En este sentido se pronuncian, entre otras, las recientes sentencias nº 347/2021, de 29 de abril, y 340/2021, de 27 de abril, ambas dictadas por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

Pasando ya a la nulidad o validez de la comisión de apertura, nos encontramos con que las sentencias de nuestro Alto Tribunal nº 44, 46, 47, 48 y 49, de 23 de enero, mencionadas al principio del presente artículo, venían a sostener la validez de la cláusula de comisión de apertura. No obstante, y adelantándome a lo que explicaré detalladamente a continuación, a día de hoy se está declarando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condenando a las entidades a la devolución del importe abonado por este concepto más los intereses legales correspondientes, al menos en nuestro ámbito territorial (Málaga y provincias limítrofes), pues existen otras Audiencias Provinciales que mantienen el anterior criterio del Tribunal Supremo en cuanto a la validez de dicha cláusula.

El punto de inflexión lo encontramos en la, ya mencionada, Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada por el TJUE. Los puntos destacados o highlights de la Sentencia en lo que respecta a la comisión de apertura son los siguientes:

– Debe diferenciarse entre las cláusulas incluidas en el concepto “objeto principal del contrato” (que son las prestaciones esenciales de ese contrato) y las cláusulas de carácter accesorio.

El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.

– El juez nacional deberá comprobar si la entidad ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste de dicho contrato.

– De las anteriores consideraciones el TJUE concluye que: una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

 

Estos razonamientos del TJUE contenidos en la Sentencia de 16 de julio de 2020 han servido para que la mayoría de Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, que antes venían declarando la validez de la cláusula que impone una comisión de apertura, declaren ahora la nulidad de esta comisión y condenen a la entidad a la devolución de las cantidades abonadas por este concepto.

A modo ilustrativo, voy a extraer dos de las sentencias más recientes e interesantes (a mi parecer) que declaran la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y, por el contrario, citaré una sentencia que declara su validez:

1) Por un lado, nos encontramos con la Sentencia 238/2021, de 22 de marzo, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz [Roj: SAP CA 414/2021 – ECLI:ES:APCA:2021:414].

En este supuesto, el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Cádiz estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora. Se declaraba la validez de la comisión de apertura. La Sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes.

La Audiencia, en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia, viene a hacer un repaso de la evolución jurisprudencial que se ha producido en torno a la validez o nulidad de la comisión de apertura. La Sala manifiesta que con anterioridad a la Sentencia 16/07/2020 del TJUE venía declarando su validez pero que, tras la misma, y como ya manifestaba en su Sentencia de 10 de noviembre de 2020, su criterio actual es el que sigue:

“En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, procede acordar la nulidad solicitada, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina ni cuantifica pormenorizadamente el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe, generando la cláusula un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora, por lo que procede la declaración de nulidad indicada con devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria por tal concepto más los intereses desde que las mismas fueron abonadas.”

La entidad ya percibe una retribución con el pago de los intereses del préstamo, por lo que si no determina detalladamente los servicios prestados por los que se justifique, además, el pago de la comisión de apertura, debe declararse la nulidad de la misma.

2) En el mismo sentido se pronuncia la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en su reciente Sentencia 632/2021, de 25 de mayo [Roj: SAP MA 822/2021 – ECLI:ES:APMA:2021:822], en cuyo Fundamento Jurídico Segundo manifiesta lo siguiente:

“En el presente caso no cabe sino concluir que no aparece acreditados cuales son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista. Debe tenerse en cuenta la STJUE de 3/9/20 con relación a estas obligaciones del consumidor que no constituyen reembolso del principal o intereses, como sería la comisión de apertura que si bien admite que la Directiva 93/13, en su versión modificada por la Directiva 2011/83, no impide al profesional cargar al consumidor una parte de los gastos generales relacionados con el ejercicio de su actividad económica, es necesario que los mismos especifique la naturaleza de esos gastos y los servicios que pretenden retribuir, de modo que el prestatario conozca sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas; sin que esos costes puedan crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos. No le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos. No habiéndose verificado tales extremos procede declarar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver a la consumidora lo abonado por tal concepto, que ascendió a la suma de 930 euros, desestimando el recurso de apelación interpuesto frente a tales pronunciamientos, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada en cuanto a los mismos.”

Este es el criterio asentado en la Audiencia Provincial de Málaga, prueba de ello son las sentencias nº 996/2020, de 21 de octubre, 1013/2020, de 27 de octubre, y 1016/2020, de 27 de octubre, todas ellas dictadas por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga. En cada una de ellas se declara la nulidad de la comisión de apertura y condena a la entidad a la devolución de su importe.

 

3) En sentido contrario se pronuncia la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 1663/2021, de 29 de julio [Roj: SAP B 6337/2021 – ECLI:ES:APB:2021:6337], en la cual se estima el recurso de apelación interpuesto por el banco y declara la validez de la comisión de apertura, pues se acoge al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus resoluciones de 23 de enero de 2019.

 

Así, como ya adelanté al principio, podemos apreciar como el criterio de los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales en lo que respecta a la nulidad de la comisión de apertura no es unánime, como sí sucede con la nulidad de otras cláusulas. Por el contrario, lo cual es de buen recibo, si está bastante clara la postura mantenida por los Juzgados y Tribunales de nuestro entorno (Málaga y provincias limítrofes), que vienen declarando desde hace tiempo la nulidad de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de una comisión de apertura y condenan a las entidades a su devolución.

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